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认定劳动法“用工”三步法
来源:    作者:乐开华 艾小川    时间:2019-8-30   上海申诉网
劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。实践中,对如何理解“用工之日”颇有争议,主要体现在对“用工”的认定上,即何为劳动法意义上的“用工”。笔者认为,可以从以下三个方面对“用工”进行认定。

    1.“用工”与劳动主体

    劳动主体包括劳动者及用人单位,“用工”实际上是对用人单位而言的,即用人单位使用劳动者为其工作。从法理上来说,劳动主体资格不符,劳动关系应属无效。如果劳动关系无效,则双方形成之关系从法律意义上来说便不属于劳动关系。在劳动关系不存在的前提下,劳动者提供的所谓“劳动”,便不属于劳动法领域的“用工”。即在劳动主体不适格的情况下,劳动者提供的“劳动”并不属于劳动法意义上的“用工”,只能视为“劳务”。只有在某些特殊的情况下,基于对劳动者的特别保护,参照“用工”进行处理。劳动主体不适格包括两个方面,即用人单位主体资格不符合劳动者主体资格不符。前者主要是指作为用工单位的主体未依法成立或存续。后者包括未满 16周岁的公民、已领取退休金或基本养老保险待遇的公民等。因此,对于“用工”的认定,首先必须对提供“劳动”的自然人身份或者年龄进行确认,考察其是否属于劳动法律法规规定的劳动者应具备的条件,即是否已满 16周岁,是否已领取退休金或基本养老保险待遇等,然后再考察用工的单位是否依法成立或存续。只有满足上述条件,劳动者的“劳动”才有可能被认定为“用工”。

    2.“用工”与从属性劳动

    劳动关系与劳务关系最本质的区别在于两者主体的地位不同。劳动关系中,用人单位在事实上居于主导地位,劳动者处于弱势或从属地位,双方地位不平等。劳务关系中,雇主和雇员双方属于一般民事主体,法律地位平等。正是基于劳动者和用人单位地位的不平等性,劳动法才有必要对劳动者进行一定的倾斜性保护。因此,在劳动法领域,对“用工”的理解便不能脱离这个主题,即“用工”应该属于基于管理与被管理下的从属性劳动。这种从属性可以体现在经济上,也可以体现在身份或人格上。在认定从属性劳动问题上,主要从下面三点进行把握:第一,用工过程中,管理与被管理关系已形成;第二,用人单位的规章制度适用于劳动者;第三,劳动者的劳动系用人单位业务的一部分,此种业务亦可为辅助性的。所以,对“用工”认定的第二步便是考察劳动者提供的劳动是否具有从属性,即在劳动过程中,用人单位与劳动者是否存在人身和经济上的从属性。

    3.“用工”与劳动具体内容

    劳动关系要成立和生效,劳动关系的内容必须合法,否则劳动关系便不能成立或生效。劳动关系的内容合法主要体现在劳动的具体内容符合法律规定,如果劳动过程本身触犯法律,则其提供的所谓“劳动”对用人单位而言便不能称之为“用工”。如组织他人实施卖淫、生产毒品、电信诈骗、传销等违法犯罪行为的,被组织者此种所谓“劳动”便不属于劳动法意义上的“用工”,它直接涉及违法犯罪,应用行政法律和刑事法律予以规制。双方之间的关系已经不能用劳动法律或者民事法律进行评价。因此,对“用工”认定的最后一步即是考察劳动的具体内容,即劳动者提供的劳动本身是否合法,如果劳动本身违法甚至犯罪,则也不构成劳动法上的“用工”。

    (作者单位:江西省金溪县人民法院)

                                                                               编辑:小智

       
         
         
   

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